另外,对此观点的论述,可参见关保英著:《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社1997年版。
在他看来,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。其实,这是追求平衡的价值诉求,如果说不是一厢情愿的想法的话,便是对中国现实情况有意无意的忽视。
可见,戴雪的法治思想旨在强调控制专断的行政权以保护公民的人权。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展,但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结,显得捉襟见肘。相比之下,所谓的平衡论着眼于一种理想目标的追求:公权力与私权利的平衡。施瓦茨也认为,行政法是管理政府行政活动的部门法,而不是有关公共行政的法律,它的对象仅限于权力和补救,并回答如下问题:行政机关可以被赋予什么权力?这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度之内?[11]。近代已降,休谟问题一直困扰着社会科学界。
三、它一定程度上指导具体行政法律制度建设。价值判断和事实判断是两种不同的推理形式,它们的能指(signifier)分别对应不同的所指(signified),其所要回答的,分别是应然(sollen)和实然(Sein)的问题。五、结语通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析,不难看出,各国在定位本国行政法理论基础之时,都是结合本国的具体国情,在具体的行政法实践中衍生出来的。
戴维斯认为,行政法是有关行政机关权力和程序的法律,其中特别包括对行政行为进行司法审查的法律[10]。如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。[16]孟氏的以上论述,实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。[1]也有学者对诸说进行了重新整合,并予以合理的理论定位,把有关行政法理论基础的界定和涵义归结为四种有代表性的观点并做了相应的分析[2],可谓用心良苦。
同时,从这种归纳和分析中,也不难看出,无论学者的哪种界定,在实质上都有相同的一点。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。
第三,从行政权与公民权的对峙和互动来看,行政权力腐败情况普遍。沈开举、王红建:《当代中国行政法理论基础问题研究的回顾与展望》,载罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版。这种认识之所以值得商榷,其关键就在于对权力认识的表象化,没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。既不能以外国行政法的理论说明中国的现实,也不能以中国的理论去指导他国的做法[34]。
[2]当然,关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础,学界已基本达成共识。随后,学者H·韦德也提出行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法,其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民[6]。在英国,科克(Coke)、戴雪(Dicey)、韦德(H.Wade)、拉斯基(Laski)等许多著名法学家都是极力主张控权的。[20]诸如此类思想家们的经典论述,可谓不胜枚举。
[15]三、视角:对控权论的哲学检视在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后,就可以依循本文的分析进路,深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于控权论在行政法历史上饱蘸着人类警惕公权力、保障私权利的政治智慧和宪政要髓,有着深厚的哲学根基,才能使其备受青睐,在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光。
而事实上,我们的言谈似乎常常混淆了事实(Faktizitat,fact)与价值(Geltung,value)的界限。有鉴于此,本文在论述的方法选择上也将遵循权力与权利配置的研究进路。
如果说工具理性更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话,那么价值理性则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。[8]况且,政府效率不能被视为终极目的[29],政府不能为了行政效率就任意对待私权利,这完全是本末倒置。也正因为如此,控权论可以而且能够成为中国行政法的理论基础。限制是消极的防御(英美行政法传统严格地说就是限权),而控制是积极的驾驭。这是一种基于对事物(权力)性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。行政法的工具性价值和目的性价值(或称实体性价值)从其历史传统和文化渊源上来说,在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。
在此基础上,通过分析中国的实际情况,找出其与控权论的对接与暗合之处,以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益。追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。
可以说,限权、限制公权力以保障人权,已经成为中国行政法治的基本理念。笔者曾在全球最大中文搜索引擎——百度中输入行政侵权案件时显示5180000个结果(搜索日期:2011年12月11日)。
而是基于这样一种事实(实然的层面):在实际生活中,行政权往往会滥用,只有控权,才有可能达到上述的应然状态(层面),才能够保障私人的权利与自由。{7}学者在对人的价值进行分析时,也是从工具性与目的性两个方面来阐述的,这说明对事物的价值从工具性与目的性两个层面来考察是有一定道理的。
而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标,把行政法作为一种理想加以追求。甚至于,宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为如果人是天使,就不需要任何政府了。从公权力与私权利的对比角度而言:第一,从行政权(政府权力)角度看,目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。
[5]但是,就法律与权力的关系而言,强调控权永远不会过时,这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。在法律关系中,官是主体,民是客体。
{10}在现实当中,行政权侵犯公民权案件普遍存在,且趋于严重。中国目前虽然实行了市场经济,但政府在经济活动中的职权过大,干预的太深,管理的领域太宽。
相比之下,在目前中国,虽然持控权论者都认为行政法是控制行政权力之法,但是从持控权论者的相关著述来看,似乎呈现出两种略微不同的表述:一种是,认为行政法价值必然要选择控权[13],即:控权才是行政法真正的核心价值。中国要实行依法治国,建设社会主义宪政国家,其中的关键就是治理或制约国家权力。
这比较接近于英美国家行政法的传统。从而,行政法理论基础反映在行政法律规范上就表现为:行政法是调整(或关于)行政主体与行政相对人的关系之法[4]。历史性考察中国的法制文化和法律传统,大致上具备以下几个显著特征:一是集权专制传统。两种意见相比较,后种表达方式显然更为成熟和恰切。
实际上,自上世纪末以来,中国行政法学界对行政法理论基础的探讨和争鸣,也都是着眼于行政权(国家权力/政府权力)与公民权(公民权利)之间的关系来展开的。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。
[19]杰斐逊也认为世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹,带有腐化堕落的某种胚芽,运用狡智便能发现,居心叵测并去发掘、培植和助长。法律一向与伦理道德混杂在一起,成为权力的附庸。
[9]在行政法理论基础的问题上,控权论是摆正了价值(应然)与事实(实然)的关系,并对二者的关系做出了准确的定位。这表现在:行政主体队伍扩增,行政机构种类繁多,行政职能不断扩张,自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强(例如,行政指导行为以及行政合同行为等)、行政立法大量增加、法院(司法)审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。